Kadınlar tarih boyunca çalışma hayatında biyolojik ve fiziksel sebepler öne sürülerek ikincil iş gücü olarak görülmüştür. Her ne kadar günümüz koşullarında kadınların eğitim düzeyi yükselse de ülkemizde kadınların iş gücüne katılım oranı erkeklere göre daha azdır. Kadınların erkeklere nazaran bir takım yapısal özellikler taşıması onların iş hayatında korunması ihtiyacını doğurmuştur. Bu nedenle ulusal ve uluslararası düzenlemelerle kadın iş gücü; iş hayatında kadın-erkek eşitliğini sağlamak amacıyla bir takım düzenlemelerle korunmaktadır.

Türk Hukuku’nda kadın işçiyi koruyan yasal düzenlemelerin başında Türkiye Cumhuriyeti Anayasası gelmektedir. Anayasa da kadınlar genel olarak “eşitlik ilkesi” çerçevesinde korunmaktadır. Anayasa’nın “Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 10’ncü maddesinin 2’nci fıkrasında “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.” denilmektedir. Yine Anayasamızın “Çalışma Şartları ve Dinlenme Hakkı” başlıklı 50’nci maddesinde “Küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar.” denilmektedir.

Nitekim Anayasa hükümleri, kadınların çalışma şartları bakımından özel olarak korunacağını ve devletin bu eşitliği sağlamakla yükümlü olduğunu açıkça belirtmiştir.

Bu minvalde Türk Hukuku’nda kadınların çalışma şartları bazı özel hükümlerle korunmaktadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 417’nci ve 418’nci maddeleri kapsamında kanun koyucu işvereni, hizmet ilişkisinde özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlü tutulmuştur. Bunun gibi, işverenin, ev düzeni içinde çalışan ve sosyal sigorta yardımlarından yararlanamayan kadın işçinin gebeliği ve doğum yapması durumunda belirli bir süre bakımını ve tedavisini sağlaması gibi edimleri yerine getirmekle yükümlü tutmuştur. Yine TBK 423’ncü maddesinde, işveren, gebelik ve doğum yapma sebebiyle iş görme edimini en çok üç ay süreyle yerine getiremeyen kadın işçinin yıllık ücretli izin süresinden indirim yapacağını hükme bağlamıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nda ise kadın işçi öncelikle “Eşit Davranma İlkesi” başlıklı 5’nci maddesi kapsamında korunmaktadır.

“İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.” denilmekle (m.5/f.1) maddede ayrıca, işverenin, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartların oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamayacağı hükme bağlanmıştır. (m.5/f. 3) Yine aynı Kanunun ilgili 5’nci maddesinde eşitlik ilkesi ücret bakımından da gözetilmiştir. Buna göre, kadın işçiye sırf kadın olduğu için erkek işçiye verilenden daha az bir ücret ödenmesi önlenmek istenmiş, “Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz” denilmiştir.

İşverenin bu hükme rağmen kadın işçilere farklı işlem yapması veya işçiye kadın olması dolayısıyla düşük ücret ödemesi ise bir yaptırıma bağlanmış olup, şu şekilde belirtilmiştir: “İş İlişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarında uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir”. (m. 5/ f. 6)

Konuya ilişkin Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 29.11.2011 tarih 2009/ 19835 Esas 2011 / 46440 Karar sayılı ilamında;

“Kadın işçi açtığı davada, yapılan bu değişikliğin 2 çocuklu bir bayanın satış müdürlüğü görevini yerine getiremeyeceği düşüncesiyle yapıldığını ileri sürmüş ve ayrımcılık tazminatı talep etmiş, Davalı işveren ise, genel müdür düzeyinde organizasyon değişikliğine gidildiğini, davacının görev değişikliğinin de bu kapsamda yapıldığını açıklamıştır. Davacı kadın işçinin tanıkları olan diğer kadın işçiler, davacının doğum izni sonrasında bir alt göreve atanmak istendiğini, yeni görevin sık sık şehir dışına seyahatleri gerektireceğini açıklamışlardır. Yine davacı tanıkları, işverence doğum izninin kullandırmama yönünde baskıları ifade etmişler; tanıklardan biri bu yüzden işten ayrıldığını, diğeri ise doğum izni kullanmadığı için doğum sonrası terfi ettirilerek işe başlatıldığını belirtmiştir. Uyuşmazlığı değerlendiren Yargıtay, önce bu konudaki uluslararası belgelere işaret etmiştir. Bunlardan, İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyi’nin 2006/54/EC Sayılı Yönergesinin (Direktifinin) “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15. maddesine kararda yer verilmiştir. Sözü edilen maddeye göre, : “Doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır”. Yönergede doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden, işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapıldığını belirten Yüksek Mahkeme, kararında, davacı kadın işçiye doğum iznini kullanması sebebiyle kabulü mümkün olmayan daha alt bir görev teklif edildiğinin ve bunun işçi tarafından kabul edilmemesi üzerine de iş sözleşmesinin feshedildiğinin anlaşıldığını ifade etmiş, Uluslararası Düzenlemeler Çerçevesinde Türk İş Mevzuatında Kadın İşçinin Korunması işçinin doğum iznini kullanması ve analık sebebiyle maruz kaldığı bu durum ayrımcılık tazminatına hükmedilmesini gerekli kılmış, Kadın işçi ayrıca yoksun kalınan haklarını da talep edebileceğini hükme bağlamıştır.”

Bu meyanda, kadının doğum izni sebebiyle iş hayatından uzak kalması nedeniyle doğum öncesi ve sonrası dönemde korunması adına bazı ulusal ve uluslararası önlemler öngörülmüştür.

İş Kanunu’nun 74. maddesine göre, kadın işçinin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere, toplam on altı haftalık süre çalıştırılması yasaktır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta daha eklenir.

Hamilelik süresince kadın işçiye periyodik kontroller için ücretli izin verilir. Hekim raporu ile gerekli görüldüğü takdirde, hamile kadın işçi sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırılır; bu halde işçinin ücretinde bir indirim yapılmaz.

İsteği halinde kadın işçiye, on altı haftalık (çoğul gebelik halinde on sekiz haftalık) sürenin tamamlanmasından sonra altı aya kadar izin verilir. Ancak, bu süre için ücret ödenmez. Ayrıca bu süre yıllık ücretli izin hakkının hesabında da dikkate alınmaz (m. 74/ 5). Fıkra emredici nitelikte olup, işçi talep ettiğinde kendisine yasal ücretli doğum izinlerinin kullanılmasından sonra işverence 6 aya karar ücretsiz izin verilmesi zorunludur.

Yasanın 104. maddesine göre de, gebe veya doğum yapmış kadınları çalışılmaması gereken süre içinde çalıştıran veya ücretsiz izin vermeyen işveren veya işveren vekiline idari para cezası verilir. Öte yandan, yasal ücretli doğum izinlerinin kullanılmasından sonra, 6 aya karar ücretsiz izin talep eden kadın işçiye işverence bu iznin verilmemesi durumunda, işçi iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir ve kıdem tazminatına hak kazanır.

4857 sayılı İş Kanunu ile 1475 sayılı İş Kanunu’nun tüm hükümleri yürürlükten kaldırılırken kıdem tazminatı başlıklı 14. maddesi hariç tutulmuştur. ( m. 120).

1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’ncü maddesine göre çalışırken evlenen kadın işçi, evlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde, iş sözleşmesini evlilik sebebiyle feshedebilir ve kıdem tazminatına hak kazanır. (m. 14/ 2).

İş Kanunu kadın işçileri işyerinde “tacize uğramaları” halinde de korumaktadır. Tacize uğrayan kadın işçi işveren tarafından cinsel tacize uğrarsa ya da başka bir işçi kendisine tacizde bulunur ve işveren gerekli önlemleri almazsa, iş akdini haklı nedenle derhal feshedilir. (İş Kanunu m. 24) Cinsel taciz gibi mobbing de bu kapsamda değerlendirilebilir.

Konuya ilişkin Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 04.11.2010 tarih 2008/37500 Esas, 04.11.2010 Karar sayılı ilamında;

“Dava konusu olan bir olayda, işyerinde genel müdür asistanı olarak çalışan kadın işçi kendisine amiri tarafından cinsel ilişki teklif edildiğini, bunu kabul etmeyince performans notunun düşürüldüğünü, işyerinde olayın duyulması neticesinde bunalıma girerek çalışamaz hale gelmesi nedeniyle iş sözleşmesini sonlandırmak zorunda kaldığını iddia etmiş ve feshin haklı nedene dayandığını belirterek kıdem tazminatı talep etmiştir. Yerel mahkeme, tacizin vuku bulduğunun kanıtlanamadığı gerekçesiyle isteğin reddine karar vermiştir. Uyuşmazlığı değerlendiren Yargıtay verdiği kararda, önce Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin cinsel tacizin önlenmesi konusundaki 2002/ 73 sayılı Yönergesine işaret etmiştir. Bu yönergede, “cinsel taciz, insan onurunu ihlal etme amacına yönelen veya bu sonucu doğuran, istenilmeyen, her türlü cinsel nitelikte sözlü, sözlü olmayan veya cinsel nitelikte fiziksel ve özel olarak düşmanca, aşağılayıcı utandırıcı ve saldırgan bir ortam yaratan davranış” olarak tanımlamıştır. Yüksek Mahkemeye göre: “İşyerinde cinsel taciz derecesine varan davranışlara karşı işçinin korunması işverenin koruma yükümlülüğü içinde önemli bir yer tutar ve işçilere yönelik cinsel taciz işçinin kişilik haklarına karşı yapılmış hukuka aykırı bir davranıştır. Tacizin işyerinde gerçekleşmesi şart olmayıp işyeri dışında veya mesai saatleri dışında da olması mümkündür. 4857 sayılı Iş Kanunu 24/II-d bendine göre; işçinin diğer bir işçi veya üçüncü bir kişi tarafından cinsel tacize uğraması ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli tedbirlerin alınmaması işçi bakımından haklı fesih nedeni oluşturacaktır. Cinsel tacizin ispatlanması sorunun çözümü noktasında işin en zor yanıdır. Olay çoğu zaman fail ve mağdur arasında yaşanan bir eylem niteliğindedir. Dolayısıyla sadece mağdur tarafından yaşanan bir olayın inandırıcı biçimde ortaya konulması büyük bir güçlük arz etmektedir. Nitekim Dairemizin 19.2.1998 gün 21644-2236 esas ve karar sayılı içtihadında ‘…sarkıntılık eylemleri çok zaman gizli yapıldığından nitelikleri itibariyle görgü tanıkları ile ispatı mümkün olmayan olaylardır’ biçiminde ifade edilmiştir. Fransa’da Toulouse istinaf Mahkemesi de bir kararında ; “….cinsel taciz vakalarında diğer kimselerin olayı görmeleri, görseler dahi tanıklık yapmayı kabul etmeleri istisnaidir” denilmiştir. Cinsel tacizin öncelikle işyeri dışında gerçekleştiğinin ve işveren vekili konumundaki genel müdür tarafından yapıldığının iddia edilmesi karşısında gerçekliğinin ve ispatının güçlüğü ortadadır.” Somut olayda Yargıtay, davacı kadın işçinin taciz olayını insan kaynaklarını bildirerek amiri konumundaki genel müdürden şikâyetçi olmasını ve gerekli tedbirlerin alınmasını istemesini, arkadaşlarına olayın ayrıntılarını ve gizli yönlerini anlatmasını, yaşamış olduğu psikolojik bunalım ve depresyon teşhisi nedeniyle alınan doktor raporlarını, olayın yaratmış olduğu netice ile performans notunun düşük gösterilmesini göz önünde tutarak, davacının iddialarının ciddi ve olayın gerçek olduğu kanaatine varmıştır. Yüksek Mahkemeye göre, fesih işlemi haklıdır, dolayısıyla kadın işçiye kıdem tazminatı ödenmelidir.” denilmiştir.”

Sonuç olarak, iş hayatında kadınların eşit güce sahip olması adına getirilen mevzuat hükümlerin uygulanabilirliğini sağlamak hem kadınların hem de erkeklerin sorumluluğundadır. Kadın haklarının korunması konusunda tek başına mevzuat hükümlerinin yeterli olmayacağı, bu konuda devletin ve sivil toplum kuruluşlarının kadın bakış açısıyla yürüteceği faaliyetlerin ve dahası toplumda kadına verilen değerin elzem olduğu açıktır.

*Makale Uluslararası Düzenlemeler Çerçevesinde Türk İş Mevzuatında Kadın İşçinin Korunması